Sous-traitance RGPD (article 28) avec les fournisseurs d'IA : le guide du DPA

Un contrat de sous-traitance (en anglais DPA, Data Processing Agreement) au sens de l'article 28 du RGPD est obligatoire dès qu'un fournisseur d'IA traite des données personnelles pour ton compte et sur tes instructions. Avec les agents IA, c'est pratiquement toujours le cas : les prompts, les entrées et sorties d'inférence, la mémoire des agents, les payloads d'appels d'outils, les logs et les bases vectorielles transportent en permanence des données personnelles. Le DPA définit de manière contraignante ce que le fournisseur a le droit de faire avec ces données, et ce qu'il n'a pas le droit de faire.

Les trois réponses essentielles, d'emblée :

• L'obligation de DPA naît du lien d'instruction. Si le fournisseur ne détermine pas lui-même la finalité ni les moyens essentiels, il est sous-traitant au sens de l'article 4, point 8, du RGPD, et la loi impose un DPA.
• Les mentions obligatoires ne sont pas négociables. L'article 28, paragraphe 3, exige de préciser l'objet, la durée, la nature et la finalité du traitement, ainsi que huit obligations (points a à h) ; pour l'IA s'y ajoutent des clauses propres au fournisseur (non-entraînement, cartographie des sous-traitants ultérieurs, résidence des données, conservation des logs).
• La chaîne doit être sans faille. Selon l'article 28, paragraphe 4, chaque sous-traitant ultérieur de la cascade d'agents typique de 5 à 8 niveaux doit être lié par un engagement propre et équivalent.

Responsable du traitement ou sous-traitant ? La qualification du fournisseur d'IA

Selon l'article 4, points 7 et 8, du RGPD et les lignes directrices 7/2020 du CEPD, le responsable du traitement détermine les finalités et les moyens essentiels du traitement ; le sous-traitant agit sur instruction documentée. La qualification d'un fournisseur d'IA dépend de trois questions :

• Qui détermine les finalités ? Si le fournisseur utilise les prompts pour améliorer ses propres modèles, il bascule, pour cette finalité, dans le rôle de responsable du traitement.
• Qui détermine les moyens essentiels ? Le sous-traitant peut choisir les moyens techniques ; les moyens essentiels restent du ressort du responsable du traitement.
• Points de repère pratiques : utilisation des données pour l'entraînement, choix des sous-traitants ultérieurs, durées de conservation par défaut, accès pour la surveillance des abus.

La plupart des contrats Enterprise (Microsoft Azure OpenAI, OpenAI Enterprise/API, Anthropic Claude for Work/Enterprise, Google Vertex AI, AWS Bedrock, Mistral, Aleph Alpha) reposent sur une relation entre responsable du traitement et sous-traitant, avec l'engagement explicite de ne pas entraîner les modèles sur les données des clients. Important : ce sont des engagements contractuels, pas des standards minimaux légaux. Les fournisseurs se réservent généralement des droits strictement limités (surveillance des abus, contrôle de sécurité, analyses agrégées), pour lesquels ils peuvent eux-mêmes agir en tant que responsables du traitement, dans ces finalités restreintes.

Mentions obligatoires au titre de l'article 28, paragraphe 3, du RGPD

L'article 28, paragraphe 3, du RGPD exige d'abord que le contrat définisse l'objet et la durée, la nature et la finalité du traitement, le type de données personnelles, les catégories de personnes concernées ainsi que les obligations et les droits du responsable du traitement. La disposition énumère ensuite huit obligations du sous-traitant :

• (a) Traitement uniquement sur instruction documentée, y compris pour les transferts vers des pays tiers.
• (b) Engagement de confidentialité des personnes autorisées à traiter les données.
• (c) Toutes les mesures de sécurité requises par l'article 32.
• (d) Respect des conditions de l'article 28, paragraphes 2 et 4, pour le recours à d'autres sous-traitants (autorisation, information sur les changements, obligations équivalentes).
• (e) Aide à l'exercice des droits des personnes concernées.
• (f) Aide au respect des obligations des articles 32 à 36 : sécurité, notification des violations de données, AIPD et consultation préalable.
• (g) Suppression ou restitution de toutes les données personnelles à la fin de la prestation, y compris des copies existantes.
• (h) Mise à disposition de toutes les informations nécessaires pour démontrer le respect des obligations, et possibilité d'audits et d'inspections.

Avec les fournisseurs d'IA, il faut en outre négocier les clauses suivantes : aucun entraînement ni fine-tuning des modèles du fournisseur sur les données des clients sans accord exprès ; aucune revue humaine des prompts et des sorties, hors circuits de sécurité ou de lutte contre les abus définis et avec accès journalisé ; une cartographie des sous-traitants ultérieurs avec entités nommées, localisation, fonction et sous-traitants de rang inférieur ; des engagements de résidence des données (EU Data Boundary, traitement dans des régions suisses) ; une conservation des logs configurable, y compris des modes Zero Data Retention ; la notification des modifications de la politique d'entraînement avec possibilité d'opt-out ; et la responsabilité pour les manquements des sous-traitants ultérieurs conformément à l'article 28, paragraphe 4.

Respect des instructions, sous-traitants ultérieurs et droits d'audit

Le respect des instructions (point a) est le cœur du dispositif : le fournisseur ne peut traiter les données personnelles que selon tes instructions documentées. Tout changement de finalité décidé de sa propre initiative, comme l'amélioration de ses modèles à partir de tes prompts, sort du cadre de la sous-traitance.

Ce sont les sous-traitants ultérieurs qui demandent le plus de travail en pratique. Un déploiement d'agents moderne comprend généralement une cascade de cinq à huit niveaux :

1. Fournisseurs de modèles de fondation (OpenAI, Anthropic, Mistral, Aleph Alpha, Google, Cohere)
2. Hébergeurs et fournisseurs cloud (Azure, AWS, GCP, IONOS, STACKIT, Swisscom, Open Telekom Cloud)
3. Runtime d'orchestration ou du framework d'agents
4. Base vectorielle et infrastructure RAG (Pinecone, Weaviate, Qdrant, Milvus, pgvector)
5. Fournisseurs de mémoire (mem0, Letta, solutions internes)
6. Serveurs MCP (chaque serveur externe est sous-traitant ou responsable du traitement selon le flux de données)
7. Observabilité (Langfuse, LangSmith, Helicone, Datadog)
8. Services d'évaluation et de red teaming

Pour chaque niveau, le déployeur doit vérifier qu'un DPA existe, que la chaîne est ininterrompue au sens de l'article 28, paragraphe 4, et que les engagements de résidence des données sont cohérents. Les constats d'audit les plus fréquents : flux de serveurs MCP non documentés, fournisseurs d'observabilité sans DPA et services d'évaluation qui collectent des traces de prompts.

Pour les droits d'audit (point h), les modèles limités à un simple « rapport de synthèse » sont insuffisants dès que des données à haut risque sont en jeu. Le BfDI, le BayLDA, le HmbBfDI et la LDI de NRW exigent systématiquement le DPA ainsi que la configuration concrète de la télémétrie, de l'opt-out d'entraînement et des paramètres de région.

État des DPA des grands fournisseurs (mai 2026)

Le tableau suivant est une synthèse de recherche arrêtée au 14 mai 2026 et ne constitue pas un conseil juridique ; les conditions des fournisseurs changent souvent et doivent être revalidées lors de la signature du contrat.

Les alternatives souveraines avec un DPA soumis au droit allemand ou suisse (Aleph Alpha Pharia, IONOS AI Model Hub, STACKIT, T-Systems Open Telekom Cloud, Swisscom Sovereign AI) offrent un traitement exclusivement en Allemagne/UE ou en Suisse et une conservation contrôlée par le client. DeepSeek n'est pas recommandé pour les secteurs réglementés en Europe, en raison de la juridiction de la RPC et de la décision de l'autorité italienne de protection des données, le Garante, du 30 janvier 2025, qui bloque le traitement des données des utilisateurs italiens.

Erreurs fréquentes dans les DPA des projets d'IA

• Descriptions vagues du traitement (« services d'IA » au lieu de modèles, prompts, embeddings ou fine-tuning concrets).
• Listes de sous-traitants ultérieurs obsolètes : les serveurs MCP et les fournisseurs d'observabilité n'y figurent pas.
• Droits d'audit insuffisants pour des données à haut risque.
• Ambiguïté sur les données d'entraînement : l'engagement « Nous n'entraînons pas sur les données clients » se confond avec « Nous pouvons les utiliser pour la sécurité ou l'amélioration ».
• Conflits de durée de conservation des logs : la durée appliquée par le fournisseur dépasse ta propre politique (par ex. 30 jours contre 7 jours souhaités).
• Routage transfrontalier sans définition explicite de la résidence des données.
• Absence de due diligence en amont, contrairement à l'avis 28/2024 du CEPD (vérification de la licéité des données d'entraînement utilisées en amont).

Liste de contrôle du DPA

• Rôles clarifiés : le fournisseur agit-il comme sous-traitant (et non, en sous-main, comme responsable du traitement ou responsable conjoint) ?
  
• Objet, durée, nature, finalité, types de données et catégories de personnes concernées définis, et les huit obligations de l'article 28, paragraphe 3, points a à h, incluses ?
  
• Description concrète du traitement (modèles, prompts, embeddings, fine-tuning) au lieu de « services d'IA » ?
  
• Respect des instructions avec interdiction claire de changer de finalité ?
  
• Clause précise de non-entraînement et de non-fine-tuning, sans échappatoire au nom de la sécurité ?
  
• Sous-traitants ultérieurs nommés, chaîne complète au sens de l'article 28, paragraphe 4, serveurs MCP et observabilité compris ?
  
• Information en cas de nouveaux sous-traitants ultérieurs, avec délai d'opposition ?
  
• Résidence des données définie (EU Data Boundary / région suisse) et routage verrouillé ?
  
• Conservation des logs configurée (le cas échéant Zero Data Retention) et cohérente avec ta propre politique ?
  
• Droits d'audit effectifs plutôt que de simples rapports de synthèse ?
  
• Suppression ou restitution en fin de contrat prévue et applicable à toutes les couches du déploiement ?
  
• Transfert vers des pays tiers sécurisé (DPF et/ou CCT + TIA) ?
  
• Due diligence sur l'entraînement en amont documentée (avis 28/2024 du CEPD) ?
  

Exemple chiffré : déploiement de Copilot dans une entreprise de taille intermédiaire

Une entreprise de 800 salariés déploie Microsoft 365 Copilot et un chatbot de service client sur Azure OpenAI. Il lui faut pour cela un DPA principal avec Microsoft : le Microsoft Products and Services DPA couvre M365 Copilot et Azure OpenAI. Avec Azure OpenAI, OpenAI n'est pas partie au contrat ; selon Microsoft, les prompts et les sorties ne sont pas accessibles à OpenAI. À cela s'ajoute la chaîne de sous-traitants ultérieurs. Concrètement, il faut vérifier : Microsoft Products and Services DPA en vigueur ; flux d'Anthropic en tant que sous-traitant ultérieur documenté (Anthropic exclu de l'EU Data Boundary depuis début 2026, opt-in/opt-out par le déployeur) ; liste des sous-traitants ultérieurs d'Azure OpenAI (version d'avril 2025) intégrée au registre des activités de traitement ; tous les flux MCP et connecteurs cartographiés ; logs de surveillance des abus limités à 30 jours maximum ; conservation chez le sous-traitant ultérieur Anthropic vérifiée au regard du DPA de Microsoft.

Le risque en cas de manquement : les violations de l'article 28 relèvent de l'article 83, paragraphe 4, du RGPD, soit des amendes pouvant atteindre 10 millions d'euros ou 2 % du chiffre d'affaires annuel mondial, le montant le plus élevé étant retenu. Pour un chiffre d'affaires de 50 millions d'euros, le plafond est donc de 10 millions d'euros, car 2 % ne représenteraient que 1 million d'euros. La part liée au chiffre d'affaires ne dépasse le montant fixe qu'au-delà de 500 millions d'euros de chiffre d'affaires annuel. Si, en plus, le traitement n'a pas de base légale, le paragraphe 5 peut s'appliquer, avec jusqu'à 20 millions d'euros ou 4 %.

L'amende souvent citée du Garante contre OpenAI (15 millions d'euros, décision du 2 novembre 2024) ne relève pas de l'article 28. Elle portait sur la base légale, la transparence, la vérification de l'âge et une violation de données non notifiée. Le Tribunale di Roma a annulé la décision le 18 mars 2026, car, selon le mécanisme du guichet unique, c'est l'autorité irlandaise de protection des données qui aurait été compétente.

Pour les agences et les décideurs B2B

Si tu développes des agents IA pour des clients ou si tu les déploies dans ton entreprise, intègre la vérification du DPA tôt dans le processus d'achat, pas seulement au moment de signer le contrat. Pour les agences, une cartographie rigoureuse des sous-traitants ultérieurs (modèle, cloud, base vectorielle, MCP, observabilité) constitue un vrai facteur de différenciation face aux concurrents qui couvrent les « services d'IA » de façon forfaitaire dans leurs contrats. Blck Alpaca accompagne les entreprises en Europe dans la revue des DPA, la cartographie des sous-traitants ultérieurs et l'articulation avec le registre des activités de traitement.

Remarque : cet article sert d'orientation technique et ne constitue pas un conseil juridique. Pour une évaluation contraignante de ton cas concret, fais appel à un conseil juridique qualifié. Toutes les données et informations sur les fournisseurs sont à jour en mai 2026, sous réserve de modification.